Canadian Foundation for Children, Youth and the Law      Appelante

c.

Procureur gnral du Canada      Intim

et

Focus on the Family (Canada) Association, Canada Family
Action Coalition, Home School Legal Defence Association
of Canada et VRAIES femmes du Canada, formant la
Coalition for Family Autonomy, Fdration canadienne des
enseignantes et des enseignants, Association ontarienne des
socits de l'aide l'enfance, Commission des droits de la
personne et des droits de la jeunesse, en son propre nom et
en celui du Conseil canadien des organismes provinciaux de
dfense des droits des enfants et des jeunes, et Ligue pour le
bien-tre de l'enfance du Canada      Intervenants

 

Rpertori : Canadian Foundation for Children, Youth and the Law c. Canada (Procureur gnral)

Rfrence neutre : 2004 CSC 4.

No du greffe : 29113.

2003 : 6 juin; 2004 : 30 janvier.

Prsents : La juge en chef McLachlin et les juges Gonthier, Iacobucci, Major, Bastarache, Binnie, Arbour, LeBel et Deschamps.

EN APPEL DE LA COUR D'APPEL DE L'ONTARIO

     Droit constitutionnel -- Charte des droits -- Justice fondamentale -- Imprcision -- Chtiment corporel -- Article 43 du Code criminel prvoyant que tout pre, mre ou instituteur est fond employer une force raisonnable pour corriger un enfant ou un lve -- Cette disposition est-elle inconstitutionnellement imprcise ou a-t-elle une porte excessive? -- Charte canadienne des droits et liberts, art. 7 -- Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C-46, art. 43.

     Droit constitutionnel -- Charte des droits -- Peine cruelle et inusite -- Chtiment corporel -- Article 43 du Code criminel prvoyant que tout pre, mre ou instituteur est fond employer une force raisonnable pour corriger un enfant ou un lve -- Cette disposition porte-t-elle atteinte au droit la protection contre tous traitements ou peines cruels et inusits? -- Charte canadienne des droits et liberts, art. 12 -- Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C-46, art. 43.

     Droit constitutionnel -- Charte des droits -- Droit l'galit -- Enfants -- Chtiment corporel -- Article 43 du Code criminel prvoyant que tout pre, mre ou instituteur est fond employer une force raisonnable pour corriger un enfant ou un lve -- Cette disposition porte-t-elle atteinte au droit l'galit? -- Charte canadienne des droits et liberts, art. 15(1) -- Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C-46, art. 43.

     L'article 43 du Code criminel prvoit que tout pre, mre ou instituteur est fond employer raisonnablement la force pour corriger un enfant confi ses soins. L'appelante sollicite un jugement dclarant que l'art. 43 viole les art. 7 et 12 et le par. 15(1) de la Charte canadienne des droits et liberts. Le juge de premire instance et la Cour d'appel ont rejet les prtentions de l'appelante et refus de rendre le jugement dclaratoire demand.

     Arrt (le juge Binnie est dissident en partie; les juges Arbour et Deschamps sont dissidentes) : Le pourvoi est rejet.

     La juge en chef McLachlin et les juges Gonthier, Iacobucci, Major, Bastarache et LeBel : L'article 43 du Code criminel ne contrevient pas l'art. 7 de la Charte. Bien qu'il porte atteinte au droit des enfants la scurit de leur personne, l'art. 43 ne viole aucun principe de justice fondamentale. Premirement, l'art. 43 offre des garanties procdurales suffisantes pour protger ce droit, tant donn que le ministre public reprsente les intrts de l'enfant au procs. Deuximement, aucun principe de justice fondamentale ne veut que les rgles de droit touchant les enfants servent leur intrt suprieur. Troisimement, l'art. 43, interprt correctement, n'est pas trop imprcis et n'a pas une porte excessive; en plus de tracer de vraies lignes de dmarcation et de dlimiter une sphre de risque de sanctions pnales, il empche l'application discrtionnaire de la loi. L'emploi de la force doit viser duquer ou corriger -- c'est--dire contrler le comportement rel d'un enfant sur lequel la correction peut avoir un effet bnfique, ou mettre fin ce comportement ou encore exprimer une certaine dsapprobation symbolique cet gard. Bien qu' premire vue l'expression  raisonnable dans les circonstances  soit gnrale, des limites implicites contribuent en prciser le sens. L'article 43 ne s'applique pas l'emploi de la force qui cause ou risque de causer un prjudice. Les obligations dcoulant des traits internationaux dont le Canada est signataire, les circonstances dans lesquelles la correction est inflige, le consensus social, la preuve d'expert et l'interprtation judiciaire aident dterminer ce qui est  raisonnable dans les circonstances  en matire de correction inflige un enfant. Prises ensemble, ces considrations permettent de dgager de l'expression  raisonnable dans les circonstances  un sens fondamental solide qui est suffisant pour dlimiter une sphre l'intrieur de laquelle la correction inflige risque de donner lieu des sanctions pnales.

     La conduite autorise par l'art. 43 ne comprend pas un traitement ou une peine  cruel et inusit inflig par l'tat et ne contrevient donc pas l'art. 12 de la Charte. L'article 43 ne permet que l'emploi d'une force raisonnable pour infliger une correction. Une conduite ne peut pas tre la fois raisonnable et incompatible avec la dignit humaine.

     L'article 43 n'est pas discriminatoire et ne contrevient donc pas au par. 15(1) de la Charte. Une personne raisonnable qui agit pour le compte d'un enfant et qui est consciente des effets nfastes de la criminalisation que permet d'viter l'art. 43, de l'existence d'autres initiatives gouvernementales visant rduire le recours aux chtiments corporels et du fait qu'une conduite abusive et prjudiciable est toujours interdite par le droit criminel, ne conclurait pas qu'une atteinte la dignit de l'enfant a t porte de la manire prvue au par. 15(1). Les enfants ont besoin d'un milieu sr, mais ils dpendent aussi de leurs parents et de leurs instituteurs pour les guider et les discipliner, pour empcher qu'on leur fasse du mal et pour favoriser leur sain dveloppement dans la socit. l'article 43, le lgislateur tente de rpondre chacun de ces besoins. Il donne aux parents et aux instituteurs la capacit d'assurer l'enfant une ducation raisonnable sans encourir de sanctions pnales. Sans l'article 43, le droit canadien gnral en matire de voies de fait criminaliserait l'emploi de la force qui ne correspond pas notre perception du chtiment corporel. La dcision de ne pas criminaliser une telle conduite est fonde non pas sur une dvalorisation de l'enfant, mais sur la crainte que la criminalisation de cette conduite dtruise des vies et disloque des familles -- un fardeau qui, dans une large mesure, serait support par les enfants et clipserait tout avantage susceptible d'maner du processus pnal.

     Le juge Binnie (dissident en partie) : En privant les enfants de la protection du droit criminel contre l'emploi de la force physique, alors que l'emploi de cette force contre un adulte constituerait une infraction criminelle de voies de fait, l'art. 43 du Code criminel porte atteinte aux droits des enfants l'galit que leur garantit le par. 15(1) de la Charte. Le refus aux enfants de la protection contre l'emploi de la force physique par leurs pres, mres et instituteurs non seulement porte atteinte la dignit de l'enfant, mais en fait un citoyen de deuxime ordre pour l'application du Code criminel. Pareille marginalisation porte atteinte la dignit, quelle que soit la perspective adopte, y compris celle d'un enfant. La protection de l'intgrit physique contre l'emploi d'une force illgale est une valeur fondamentale qui s'applique tous.

     En l'espce, la majorit rejette en grande partie le pourvoi fond sur le par. 15(1) en raison de la correspondance allgue entre, d'une part, les besoins et la situation vritables des enfants et, d'autre part, la protection rduite dont ils bnficient en vertu de l'art. 43. Selon l'opinion majoritaire, l'objectif vis par l'galit relle (par opposition l'galit formelle) commande un traitement diffrent pour les enfants. Toutefois, le facteur de la  correspondance  est utilis ici comme une sorte de cheval de Troie pour introduire dans l'application du par. 15(1) des questions qu'il convient plutt de considrer sous l'angle des  limites [. . .] raisonnables [. . .] dont la justification puisse se dmontrer dans le cadre d'une socit libre et dmocratique  (art. 1). L'article 43 protge les pres, mres et instituteurs, et non les enfants. La justification de leur immunit devrait tre aborde sous le rgime de l'article premier.
On ne saurait prtendre que le recours la force contre un enfant -- qui, en l'absence de l'art. 43, aboutirait une condamnation pnale --  correspond  aux  besoins, capacits et situation  de l'enfant lorsqu'on adopte le point de vue privilgi d'une personne raisonnable agissant pour le compte d'un enfant, qui examine et value srieusement le point de vue de l'enfant et ses besoins de dveloppement. En outre, l'utilisation du facteur de la  correspondance  pour refuser aux enfants une rparation fonde sur le droit l'galit en l'espce s'appuie sur l'ide que l'tat a une bonne raison de traiter les enfants diffremment en raison du rle et de l'importance de la vie familiale dans notre socit. Toutefois, en procdant de cette manire, on ne fait qu'incorporer l'art. 15 l'lment de l' objectif lgitime  tir du critre d'application de l'article premier tabli dans Oakes, tout en transfrant de faon incidente la personne qui fait valoir ses droits le fardeau de dmontrer que l'objectif lgislatif n'est pas lgitime, et en relevant le gouvernement de la charge d'tablir la proportionnalit, y compris l'atteinte minimale. Cela prive les enfants de leur droit l'galit de traitement.

     L'atteinte aux droits des enfants l'galit est valid par l'article premier de la Charte en ce qui concerne les pres et mres ainsi que les personnes qui les remplacent. L'objectif de l'art. 43, qui consiste limiter l'ingrence du Code criminel dans la vie familiale, est urgent et rel et l'tablissement d'un moyen de dfense contre une poursuite pnale dans les circonstances mentionnes l'art. 43 a un lien rationnel avec cet objectif. Quant l'atteinte minimale, le libell de l'art. 43 permet non seulement de doser l'immunit en fonction des diffrentes circonstances et de l'ge des enfants, mais aussi d'apporter des rajustements au fil du temps. Le lgislateur a satisfait aux exigences de la proportionnalit en limitant l'application du moyen de dfense fond sur l'art. 43 aux cas o : (i) la force vise corriger, et (ii) la force employe ne dpasse pas la mesure raisonnable dans les circonstances. Ce qui est raisonnable en regard de la ralisation de l'objectif lgislatif lgitime ne sera pas, par dfinition, disproportionn par rapport cette ralisation. En outre, les effets bnfiques de l'art. 43 l'emportent sur ses effets prjudiciables ventuels lorsque l'on considre que les dispositions du Code criminel relatives aux voies de fait ne reprsentent qu'une fraction, et peut-tre la fraction la moins importante, de l'ensemble des protections que les lois sur le bien-tre de l'enfance accordent aux enfants. Priver les enfants de la possibilit de faire condamner leur pre ou leur mre sous le rgime du Code criminel pour avoir employ une force raisonnable pour les corriger ne prive pas les enfants de tout recours efficace. Cette mesure contribue seulement tenir la famille l'cart des cours criminelles. Pour cette raison, l'art. 43 est justifi en ce qui concerne les pres et mres.

     L'largissement de la protection de l'art. 43 aux instituteurs n'a pas t justifi au sens de l'article premier. Les pres et mres et les instituteurs jouent des rles trs diffrents dans la vie d'un enfant, et rien ne justifie qu'ils reoivent un traitement juridique identique pour l'application du Code criminel. Il est beaucoup moins imprieux de garder les coles que les foyers l'abri des sanctions pnales. Bien que l'ordre dans les coles soit un objectif lgitime, le fait d'accorder une immunit des personnes extrieures la famille ayant commis des voies de fait  pour corriger  des enfants n'est pas une solution lgislative raisonnable ou proportionne ce problme. L'article 43 ne porte pas atteinte de faon minimale aux droits des enfants l'galit et il ne constitue pas une rponse proportionne au problme de l'ordre dans les coles.

     La juge Arbour (dissidente) : L'article 43 du Code criminel ne pourra recevoir une interprtation restrictive que si, dans son tat actuel, il viole la Constitution et si, pour cette raison, une restriction de sa porte s'impose. En l'absence de telles contraintes constitutionnelles, le rle des tribunaux ne consiste pas et n'a jamais consist largir le champ de la responsabilit criminelle en limitant le recours aux moyens de dfense prvus par le lgislateur. L'interprtation attnue du moyen de dfense prvu par la loi constitue une renonciation par les tribunaux au rle qu'ils doivent jouer en matire criminelle. Rien dans l'art. 43, interprt correctement, n'indique que le lgislateur a voulu qu'un comportement chappe d'emble sa protection. C'est ainsi qu'il faut interprter la rgle de droit en cause pour en valuer la constitutionnalit. Rcrire pour ainsi dire la loi de manire pouvoir en confirmer la constitutionnalit revient masquer l'impratif constitutionnel.

     L'article 43 du Code criminel porte atteinte aux droits que l'art. 7 de la Charte garantit aux enfants. L'expression  raisonnable dans les circonstances , employe l'art. 43, porte atteinte au droit de l'enfant la scurit de sa personne et cette atteinte n'est pas conforme au principe de justice fondamentale applicable, en raison de l'imprcision inconstitutionnelle de l'expression en cause. Une rgle de droit imprcise viole les principes de justice fondamentale du fait qu'elle ne donne pas au citoyen un  avertissement raisonnable  quant la lgalit de ses actes et qu'elle accrot le pouvoir discrtionnaire des responsables de son application, ce qui peut donner lieu des mesures arbitraires. Il n'est pas ncessaire de se demander si, en thorie, l'art. 43 est susceptible de circonscrire dans une mesure acceptable le dbat concernant son champ d'application. Malgr leurs tentatives d'tablir des lignes directrices, les tribunaux canadiens ont t incapables de dfinir un cadre juridique pour l'art. 43 et ont t incapables d'apprcier le  caractre raisonnable  mentionn par le lgislateur. Le  caractre raisonnable , en ce qui concerne l'art. 43, est li des questions d'ordre public et la perception que chacun a de l'autorit parentale et comporte toujours un aspect subjectif. Les conceptions de ce qui est  raisonnable  en matire de chtiment corporel ou autre d'un enfant varient normment et mettent souvent en jeu des convictions culturelles et religieuses, aussi bien que politiques et morales. Aussi utile qu'elle puisse tre dans d'autres contextes, la norme de la  force raisonnable  s'est rvle inapplicable dans le contexte qui nous occupe, et le manque de clart est particulirement problmatique en l'espce du fait que les droits des enfants sont en jeu. Les restrictions auxquelles les juges majoritaires assujettissent la porte du moyen de dfense prvu l'art. 43 ne ressortent pas de la jurisprudence existante. Ces restrictions sont loin d'tre videntes et n'auraient pas t prvues par bien des parents, instituteurs ou responsables de l'application de la loi. Les tentatives des tribunaux d'interprter l'art. 43 de manire encadrer le pouvoir discrtionnaire qui y est confr n'ont pas permis de dgager des lignes directrices cohrentes et solides satisfaisant la norme d'avertissement et de prcision gnralement prescrite en droit criminel.

     Vu qu'il est inconstitutionnellement imprcis, l'art. 43 ne peut satisfaire l'exigence de la restriction prescrite par une rgle de droit  prvue l'article premier de la Charte ni au volet de l'atteinte minimale que comporte le critre de l'arrt Oakes et ne peut donc pas tre sauvegard en application de l'article premier. L'invalidation de l'art. 43 pour cause d'imprcision est la rparation la plus convenable, tant donn que c'est le lgislateur qui est le mieux en mesure de revoir cette disposition imprcise et controverse. Elle n'exposera pas les parents et les personnes qui les remplacent l'application systmatique du droit criminel pour le moindre geste qui constitue, strictement parlant, des voies de fait. Les moyens de dfense de common law fonds sur la ncessit et le principe de minimis protgent suffisamment ceux et celles, parmi eux, qui adoptent un comportement excusable ou anodin. La ncessit comme moyen de dfense repose sur une constatation raliste de la faiblesse humaine et reconnat que, dans certaines situations urgentes, la loi ne tient pas les gens responsables lorsque leur instinct normal les pousse l'enfreindre pour se protger eux-mmes ou pour protger autrui. Comme le moyen de dfense prvu l'art. 43 protge seulement le pre ou la mre qui emploie la force pour infliger une correction, il peut, de toute faon, se rvler ncessaire de recourir la common law dans le cas d'un pre ou d'une mre qui emploie la force pour retenir un enfant incapable de tirer une leon de ce qui lui arrive, afin notamment d'assurer la scurit de cet enfant. Quant au moyen de dfense fond sur le principe de minimis, l'largissement appropri de la possibilit d'invoquer ce moyen de dfense contribuerait soustraire des sanctions pnales la personne qui a, strictement parlant, commis une violation minime des dispositions en matire de voies de fait du Code criminel.

     La juge Deschamps (dissidente) : Le sens ordinaire et contextuel de l'art. 43 ne peut recevoir l'interprtation stricte propose par la majorit. L'article 43 englobe et justifie une vaste gamme de comportements, y compris des formes svres de recours la force contre les enfants. Il y a accord avec la juge Arbour pour dire que l'ensemble de la jurisprudence portant sur l'art. 43 tmoigne de ses larges paramtres et de sa porte tendue. Lorsque, comme en l'occurrence, les termes de la disposition ne permettent pas d'en limiter la porte aux seuls comportements qui chapperaient une dsapprobation constitutionnelle, la Cour ne peut l'interprter en en limitant la porte de manire crer une disposition valide sur le plan constitutionnel. La tche de la Cour consiste dgager l'intention du lgislateur en examinant le libell de la disposition, son contexte et son objet.

     L'article 43 viole les droits l'galit que le par. 15(1) de la Charte garantit aux enfants. L'article 43 cre, la fois par son libell et par ses effets, une distinction entre les enfants et les autres personnes qui est fonde sur un motif numr : l'ge. De plus, la distinction ou la diffrence de traitement tablie par l'art. 43 est discriminatoire. Le choix explicite du gouvernement de ne pas criminaliser certaines voies de fait commises contre les enfants porte atteinte leur dignit. Premirement, il est clair qu'un droit important est en jeu, parce que le retrait de la protection du droit criminel contre les atteintes l'intgrit physique amnerait le demandeur raisonnable croire que sa dignit est compromise. Deuximement, les enfants, en tant que groupe, subissent un dsavantage prexistant dans notre socit et les lgislatures et les tribunaux ont maintes fois reconnu qu'ils formaient un groupe vulnrable. Troisimement, le facteur de l'objet ou de l'effet propos ne s'applique pas et n'a qu'une incidence neutre sur l'analyse. Enfin, l'art. 43 perptue l'ide que les enfants sont des possessions plutt que des tres humains, et il transmet le message que leur intgrit et leur scurit physiques doivent tre sacrifies la volont de leurs pre et mre, aussi peu judicieuse soit-elle. Loin de correspondre leurs besoins et leur situation vritables, l'art. 43 accentue le dsavantage prexistant que subissent les enfants titre de groupe vulnrable et souvent impuissant, pour qui l'accs la justice en vue d'obtenir rparation est dj limit.

     Cette violation du par. 15(1) ne constitue pas une limite raisonnable dont la justification peut se dmontrer au sens de l'article premier de la Charte. L'objectif lgislatif qui sous-tend l'art. 43 et consiste reconnatre que les pres, mres et instituteurs ont besoin d'une marge de manoeuvre raisonnable pour s'acquitter de la responsabilit que la loi leur impose de subvenir aux besoins de leurs enfants, de les lever et de les duquer est urgent et rel. Par ailleurs, il semble exister un lien rationnel entre cet objectif et la dcision de limiter l'application du droit pnal dans la relation parent-enfant ou instituteur-lve. Cependant, il est clair qu'il existait des mesures moins attentatoires et mieux adaptes l'objectif lgislatif. L'article 43 aurait pu tre rdig en des termes qui en limitent l'application l'emploi d'une force trs lgre, plutt qu'en des termes assez gnraux pour englober des voies de fait plus graves commises contre un enfant. Il aurait aussi pu cibler plus prcisment les personnes qu'il vise, celles qu'il protge et la porte de la conduite qu'il justifie. L'examen de la proportionnalit entre les effets bnfiques et les effets prjudiciables de l'application de l'art. 43 appuie aussi la conclusion qu'il n'a pas t satisfait la partie du test tabli dans l'arrt Oakes qui concerne la proportionnalit. Les effets prjudiciables touchent un droit si fondamental pour le groupe vulnrable que sont les enfants que les effets bnfiques doivent tre extrmement convaincants pour tre proportionnels. La discrimination qu'entrane l'art. 43 produit les consquences les plus radicales en transmettant le message que les enfants, en tant que groupe, sont moins dignes que n'importe qui d'autre d'tre protgs contre une atteinte physique.

     L'invalidation de l'art. 43 est la seule rparation approprie en l'espce et l'art. 43 devrait tre dissoci du reste du Code criminel. Il ne satisfait pas aux normes tablies par la Charte et, par consquent, la primaut de la Constitution commande qu'il soit cart dans la mesure de cette incompatibilit.

     Version franaise du jugement de la juge en chef McLachlin et des juges Gonthier, Iacobucci, Major, Bastarache et LeBel rendu par

     1LA JUGE EN CHEF -- Le prsent pourvoi porte sur la constitutionnalit de la dcision du lgislateur d'tablir une zone l'intrieur de laquelle les pres, mres (ci-aprs les parents ) et instituteurs peuvent, dans certaines circonstances, employer une force lgre pour corriger un enfant sans s'exposer des sanctions pnales.  L'article 265 du Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C-46, qui traite des voies de fait, interdit quiconque d'employer intentionnellement la force contre une autre personne sans son consentement. Selon l'art. 43 du Code criminel, ne constituent pas des voies de fait les chtiments corporels raisonnables que les parents et instituteurs infligent un enfant.  Cet article prvoit :

     Tout instituteur, pre ou mre, ou toute personne qui remplace le pre ou la mre, est fond employer la force pour corriger un lve ou un enfant, selon le cas, confi ses soins, pourvu que la force ne dpasse pas la mesure raisonnable dans les circonstances.

     La Canadian Foundation for Children, Youth and the Law (la  Fondation ) sollicite un jugement dclarant que cette exemption de sanctions pnales (1) viole l'art. 7 de la Charte canadienne des droits et liberts du fait qu'elle n'assure aux enfants aucune protection procdurale, ne sert pas l'intrt suprieur de l'enfant et est imprcise et de porte excessive, (2) viole l'art. 12 de la Charte du fait qu'elle constitue une peine ou un traitement cruel et inusit, et (3) viole le par. 15(1) de la Charte parce qu'elle n'assure pas aux enfants la protection contre les voies de fait que la loi consent aux adultes.

2     Le juge de premire instance et la Cour d'appel ont rejet les prtentions de la Fondation et refus de rendre le jugement dclaratoire demand. Je conclus, comme ils l'ont fait, que l'exemption de sanctions pnales, dans le cas o la force employe pour infliger une correction est  raisonnable dans les circonstances , ne contrevient pas la Charte. J'affirme cela aprs avoir examin attentivement le point de vue contraire de ma collgue la juge Arbour, selon lequel le moyen de dfense fond sur la correction raisonnable qu'offre l'art. 43 est si imprcis qu'il faut l'invalider pour cause d'inconstitutionnalit et laisser la merci des moyens de dfense fonds sur la ncessit et le principe de minimis les parents qui emploient la force pour corriger leur enfant. Je suis persuade que le large consensus social relatif ce qui constitue une correction raisonnable -- tay, en l'espce, par une preuve d'expert cohrente et exhaustive concernant ce qui est raisonnable -- contribue clarifier le contenu de l'art. 43. Je suis galement persuade, en toute dfrence pour le point de vue contraire, que l'exemption de sanctions pnales offerte aux parents ou instituteurs qui infligent une correction raisonnable ne porte pas atteinte aux droits l'galit des enfants.  En dfinitive, je suis convaincue que l'art. 43 tablit une norme constitutionnelle efficace qui protge la fois les enfants et les parents.

3     Contrevient l'art. 7 de la Charte toute mesure de l'tat qui porte atteinte, d'une manire non conforme un principe de justice fondamentale, au droit de chacun la vie, la libert et la scurit de sa personne. Il incombe au requrant d'tablir l'existence d'une atteinte et de la violation d'un principe de justice fondamentale. En l'espce, le ministre public reconnat que l'art. 43 porte atteinte au droit des enfants la scurit de leur personne, de sorte que la premire condition est remplie.

4     Il reste se demander si l'art. 43 viole un principe de justice fondamentale. La Fondation soutient que trois de ces principes ont t viols : (1) le principe voulant que l'enfant jouisse de droits procduraux indpendants; (2) le principe voulant que les rgles de droit touchant les enfants servent leur intrt suprieur, et (3) le principe voulant que la lgislation criminelle ne soit pas imprcise ou n'ait pas une porte excessive. J'examinerai successivement chacune de ces allgations.

5     Un principe de justice fondamentale veut que les accuss bnficient de garanties procdurales suffisantes en matire criminelle. Par analogie, la Fondation fait valoir qu'un principe de justice fondamentale veut que les enfants innocents, qui auraient t victimes d'un emploi de la force vis par l'exemption de sanctions pnales prvue l'art. 43 du Code criminel, possdent un droit semblable l'application rgulire de la loi relativement la reprsentation de leurs intrts au procs.  Elle allgue que l'art. 43 ne leur accorde pas ce droit et qu'il contrevient, de ce fait, l'art. 7 de la Charte. Il s'ensuit que la constitutionnalit de l'art. 43 passe ncessairement par la reprsentation spare des intrts de l'enfant.

6     Jusqu' maintenant, la jurisprudence n'a reconnu aucun droit procdural aux prsumes victimes d'une infraction. Cependant, il n'est pas ncessaire que j'aborde cette question. Mme en prsumant que les enfants qui auraient t des victimes ont droit, en vertu de la Constitution, des garanties procdurales, l'argument de la Fondation ne tient pas tant donn que l'art. 43 offre des garanties procdurales suffisantes pour protger ce droit. Le ministre public reprsente les intrts de l'enfant au procs.  La dcision du ministre public d'intenter des poursuites et sa faon de les mener reflteront ncessairement le souci de la socit d'assurer la scurit physique et mentale de l'enfant. Rien ne permet de supposer que le ministre public ne remplira pas correctement ces fonctions, comme il le fait dans le cas d'autres infractions o des victimes ou tmoins sont des enfants. L'argumentation qui nous a t soumise ne nous permet pas non plus de conclure que la reprsentation spare des intrts de l'enfant est ncessaire ou utile. Je conclus que l'on n'a pas tabli l'existence d'un manquement aux garanties procdurales.

7     La Fondation fait valoir que l'exemption de sanctions pnales prvue par l'art. 43 relativement l'emploi de la force raisonnable pour infliger une correction ne sert pas l'intrt suprieur de l'enfant, contrairement au principe de justice fondamentale voulant que les rgles de droit touchant les enfants servent leur intrt suprieur. Voil pourquoi, selon elle, l'art. 43 contrevient l'art. 7 de la Charte. Je ne suis pas d'accord. Bien que  l'intrt suprieur de l'enfant  soit un principe juridique reconnu, il ne s'agit pas d'un principe de justice fondamentale.

8     La jurisprudence relative l'art. 7 a tabli qu'un  principe de justice fondamentale  doit remplir trois conditions : R. c. Malmo-Levine, [2003] 3 R.C.S. 571, 2003 CSC 74, par. 113. Premirement, il doit s'agir d'un principe juridique. Cette condition est utile deux gards.  D'une part, elle  donne de la substance au droit garanti par l'art. 7 ; d'autre part, elle vite  de trancher des questions de politique gnrale  : Renvoi : Motor Vehicle Act de la C.-B., [1985] 2 R.C.S. 486, p. 503. Deuximement, le principe allgu doit tre le fruit d'un consensus suffisant quant son  caractre primordial ou fondamental dans la notion de justice de notre socit  : Rodriguez c. Colombie-Britannique (Procureur gnral), [1993] 3 R.C.S. 519, p. 590-591. Les principes de justice fondamentale sont les postulats communs qui sous-tendent notre systme de justice. Ils trouvent leur sens dans la jurisprudence et les traditions qui, depuis longtemps, exposent en dtail les normes fondamentales applicables au traitement des citoyens par l'tat. La socit les juge essentiels l'administration de la justice. Troisimement, le principe allgu doit pouvoir tre identifi avec prcision et tre appliqu aux situations de manire produire des rsultats prvisibles.  Parmi les principes de justice fondamentale qui remplissent les trois conditions, il y a notamment la ncessit d'une intention coupable et de rgles de droit raisonnablement claires.

9     L' intrt suprieur de l'enfant  est un principe juridique et remplit donc la premire condition. Un principe juridique contraste avec ce que le juge Lamer (plus tard Juge en chef) a appel le  domaine de l'ordre public en gnral  (Renvoi : Motor Vehicle Act de la C.-B., prcit, p. 503) et ce que le juge Sopinka a qualifi de  vagues gnralisations sur ce que notre socit estime juste ou moral  (Rodriguez, prcit, p. 591), dont l'utilisation ferait de l'art. 7 un instrument permettant de trancher des questions de politique gnrale. L' intrt suprieur de l'enfant  est un principe juridique tabli en droit international et en droit canadien. Le Canada est signataire de conventions internationales qui assimilent  l'intrt suprieur de l'enfant  un principe juridique : voir la Convention relative aux droits de l'enfant, R.T. Can. 1992 no 3, par. 3(1), et la Convention sur l'limination de toutes les formes de discrimination l'gard des femmes, R.T. Can. 1982 no 31, al. 5b) et 16(1)d). Maintes lois canadiennes dcrivent expressment l' intrt suprieur de l'enfant  comme un lment prendre en considration sur le plan juridique : voir, par exemple, la Loi sur l'immigration et la protection des rfugis, L.C. 2001, ch. 27, art. 25, 28, 60, 67, 68 et 69; la Loi sur le systme de justice pnale pour les adolescents, L.C. 2002, ch. 1, par. 25(8), 27(1), 30(3) et (4); la Loi sur le divorce, L.R.C. 1985, ch. 3 (2e suppl.), par. 16(8), (10), 17(5) et (9). Les lois relatives au droit de la famille regorgent de mentions de l' intrt suprieur de l'enfant  en tant que principe juridique crucial : sans vouloir donner une liste exhaustive, il y a, par exemple, la Family Relations Act, R.S.B.C. 1996, ch. 128, par. 24(1); la Loi sur les services l'enfance et la famille, L.R.O. 1990, ch. C.11, al. 1a); la Loi portant rforme du droit de l'enfance, L.R.O. 1990, ch. C.12, al. 19a). De toute vidence, l'intrt suprieur de l'enfant est devenu un principe juridique; la premire condition est donc remplie.

10     Toutefois, l' intrt suprieur de l'enfant  ne satisfait pas la deuxime condition requise pour constituer un principe de justice fondamentale : le consensus quant son caractre primordial et fondamental dans la notion de justice de notre socit. L' intrt suprieur de l'enfant  est largement dfendu dans les lois et les politiques sociales, et il constitue un lment important qui doit tre pris en considration dans de nombreux contextes.  Toutefois, il ne s'agit pas d'une condition essentielle l'exercice de la justice. Le paragraphe 3(1) de la Convention relative aux droits de l'enfant le dcrit comme  une considration primordiale  et non comme  la considration primordiale  (je souligne). Se fondant sur cette formulation, la juge L'Heureux-Dub fait remarquer ce qui suit, dans l'arrt Baker c. Canada (Ministre de la Citoyennet et de l'Immigration), [1999] 2 R.C.S. 817, par. 75 :

11     En ce qui concerne la troisime exigence, le principe de justice fondamentale allgu  doi[t] pouvoir tre identifi[] avec une certaine prcision  (Rodriguez, prcit, p. 591) et fournir une norme applicable par les tribunaux. L encore, l' intrt suprieur de l'enfant  n'atteint pas le rang de principe de justice fondamentale. Il est un lment, parmi d'autres, qui est pris en considration. Son application ne peut que dpendre fortement du contexte et susciter la controverse; il se peut que des gens raisonnables ne s'accordent pas sur le rsultat que produira son application, en particulier dans les domaines du droit, tel le systme de justice pnale, o il n'est qu'une considration parmi d'autres. Il ne constitue pas un principe de justice fondamentale qui nonce les conditions minimales essentielles l'exercice de la justice dans notre pays.

12     Pour conclure,  l'intrt suprieur de l'enfant  est un principe juridique trs puissant dans de nombreux contextes.  Cependant, il ne constitue pas un principe de justice fondamentale.

13     La Fondation soutient que l'art. 43 est inconstitutionnel parce que, premirement, il ne donne pas un avertissement suffisant au sujet de la conduite prohibe, et deuximement, il n'empche pas une application discrtionnaire de ses dispositions. Elle allgue que l'expression  raisonnable dans les circonstances  est simplement trop imprcise pour remplir les conditions ncessaires d'une disposition en matire criminelle.

14     Aprs lui avoir appliqu les conditions de prcision auxquelles doit satisfaire une loi en matire criminelle, je conclus que l'art. 43, interprt correctement, n'est pas trop imprcis.

15     Une rgle de droit est inconstitutionnellement imprcise si elle  ne constitue pas un fondement adquat pour un dbat judiciaire  et  une analyse , si elle  ne dlimite pas suffisamment une sphre de risque  ou si elle  n'est pas intelligible . La rgle de droit doit donner  prise au pouvoir judiciaire  : R. c. Nova Scotia Pharmaceutical Society, [1992] 2 R.C.S. 606, p. 639-640. La certitude n'est pas requise. Comme l'a soulign le juge Gonthier dans l'arrt Nova Scotia Pharmaceutical, prcit, p. 638-639,

16     Une rgle de droit doit tablir une norme intelligible tant pour les citoyens qui y sont assujettis que pour les responsables de son application. Les deux sont interrelis.  Une rgle de droit imprcise empche le citoyen de se rendre compte qu'il s'aventure sur un terrain o il s'expose des sanctions pnales.  De mme, elle complique la tche des responsables de son application et des juges lorsqu'ils sont appels dterminer si un crime a t commis. Elle suscite galement la crainte que les responsables de son application disposent d'un pouvoir discrtionnaire trop grand, en plus de violer le principe voulant que les citoyens soient rgis par la primaut du droit et non par l'arbitraire individuel.  La rgle de la nullit pour cause d'imprcision vise gnralement viter de laisser [TRADUCTION]  aux policiers, aux juges et aux jurys le soin de rgler, de faon ponctuelle et subjective, des questions de politique gnrale fondamentales, ce qui risque d'entraner une application arbitraire et discriminatoire de la loi  : Grayned c. City of Rockford, 408 U.S. 104 (1972), p. 109.

17     L'exercice ponctuel d'un pouvoir dcisionnel discrtionnaire diffre de l'interprtation judiciaire approprie. Les dcisions judiciaires peuvent comme il se doit prciser une loi. Le lgislateur ne peut jamais prvoir toutes les situations qui peuvent se prsenter et, s'il le pouvait, il lui serait pratiquement impossible de toutes les numrer. Dans notre rgime juridique, il est donc naturel qu'il existe des zones d'incertitude et que les juges clarifient et toffent de faon ponctuelle le droit.

18     L'article 43 du Code criminel satisfera donc l'exigence constitutionnelle de prcision s'il dlimite une sphre l'intrieur de laquelle il existe un risque de sanctions pnales.  Il accomplira ainsi la tche essentielle qui consiste donner des indications gnrales aux citoyens et aux responsables de l'application de la loi.

19     L'article 43 a pour objet de dlimiter une zone de conduite non criminelle l'intrieur du domaine gnral des voies de fait simples.  Comme nous l'avons vu, il doit le faire de faon indiquer aux gens jusqu'o ils peuvent aller sans s'exposer des sanctions pnales et empcher les responsables de l'application de la loi d'exercer de manire ponctuelle un pouvoir dcisionnel discrtionnaire. Les gens doivent pouvoir valuer si leur conduite risque de dborder la zone dlimite par l'art. 43.

20     Pour dterminer si l'art. 43 remplit ces conditions, nous devons examiner les termes qu'il utilise et la jurisprudence qui les interprte. Les termes d'une loi doivent tre examins dans leur contexte, en suivant leur sens ordinaire et grammatical et en tenant compte de l'objet et de l'esprit de la loi ainsi que de l'ntention du lgislateur : Rizzo & Rizzo Shoes Ltd. (Re), [1998] 1 R.C.S. 27, par. 21; Bell ExpressVu Limited Partnership c. Rex, [2002] 2 R.C.S. 559, 2002 CSC 42, par. 26. tant donn qu'il retire la protection du droit criminel dans certaines circonstances, l'art. 43 doit tre interprt de manire restrictive : voir l'arrt Ogg-Moss c. La Reine, [1984] 2 R.C.S. 173, p. 183.

21     L'article 43 dtermine avec beaucoup de prcision qui peut entrer dans la zone qu'il dlimite. Les termes  instituteur  et  pre ou mre  sont clairs.  Les tribunaux ont statu que l'expression  toute personne qui remplace le pre ou la mre  dsigne quiconque prend en charge  toutes les obligations qui [. . .] incombent [au pre et la mre]  : Ogg-Moss, prcit, p. 190 (en italique dans l'original). Ces mots ne posent aucune difficult.

22     L'article 43 indique avec moins de prcision quelle conduite se situe dans la zone qu'il dlimite. Il dfinit cette conduite de deux manires, premirement, par la condition que la force soit employe  pour corriger , et deuximement, par la condition que la force employe soit  raisonnable dans les circonstances . La question est de savoir si ces expressions, considres ensemble et interprtes conformment aux principes applicables, sont suffisamment prcises pour dlimiter la sphre de risque et viter l'application discrtionnaire de la loi.

23     Examinons d'abord la condition que la force soit employe  pour corriger . Ces mots, examins conjointement avec la jurisprudence, tablissent deux limites au contenu de la zone de conduite protge.

24     Premirement, la personne qui emploie la force doit le faire pour duquer ou corriger : Ogg-Moss, prcit, p. 193. Par consquent, l'art. 43 ne peut pas excuser les accs de violence l'gard d'un enfant qui sont ds la colre ou la frustration. Il n'admet dans sa zone d'immunit que l'emploi rflchi d'une force modre rpondant au comportement rel de l'enfant et visant contrler ce comportement ou y mettre fin ou encore exprimer une certaine dsapprobation symbolique cet gard. L'emploi de la force doit toujours avoir pour objet d'duquer ou de discipliner l'enfant : Ogg-Moss, prcit, p. 193.

25     Deuximement, la correction doit pouvoir avoir un effet bnfique sur l'enfant, ce qui ncessite, d'une part, une capacit de tirer une leon et, d'autre part, une possibilit de rsultat positif. La force employe contre un enfant de moins de deux ans ne peut pas servir le corriger puisque, selon la preuve, un tel enfant est incapable de comprendre la raison pour laquelle on le frappe (dcision de premire instance (2000), 49 O.R. (3d) 662, par. 17). Il se peut galement qu'un enfant soit incapable de tirer une leon de la force employe contre lui en raison d'une dficience ou de quelque autre facteur contextuel. Dans ce cas, la force n'est pas employe  pour corriger  et ne tombe pas dans la zone d'immunit tablie par l'art. 43.

26     La deuxime condition de l'art. 43 est que la force employe soit  raisonnable dans les circonstances . Selon la Fondation, cette expression ne dlimite pas suffisamment la sphre de risque et constitue une invitation appliquer l'article de manire discrtionnaire et ponctuelle. Elle soutient que, trop souvent, les policiers, le ministre public et les juges se fondent sur leur exprience et leurs convictions personnelles pour valuer le caractre raisonnable de la force employe pour infliger une correction, ce qui a pour effet de rendre arbitraire et subjective l'application de l'art. 43. l'appui de cet argument, elle attire l'attention sur l'arrt de la Cour d'appel du Manitoba R. c. K. (M.) (1992), 74 C.C.C. (3d) 108, o le juge O'Sullivan affirme, la p. 109, que [TRADUCTION]  [l]a correction inflige au garon dont il est question en l'espce [le coup de pied au derrire] tait, en ralit, lgre comparativement celles que j'ai reues la maison .

27      l'encontre de cet argument, le droit recourt depuis longtemps au caractre raisonnable pour dlimiter des sphres de risque, sans pour autant tomber dans le pige de l'imprcision. Le droit en matire de ngligence, qui, au cours des dernires dcennies, en est venu rgir les actes privs dans presque tous les domaines de l'activit humaine, repose sur la prsomption que les individus sont capables de se comporter conformment la norme de ce qui est  raisonnable . Cependant, le caractre raisonnable, titre de guide de conduite, n'est pas restreint au droit en matire de ngligence. Le droit criminel y recourt galement. Selon le Code criminel, les policiers sont censs savoir ce qui constitue des  motifs raisonnables  de croire qu'une infraction a t commise, de manire pouvoir effectuer une arrestation (art. 495), une personne est cense savoir quelles  mesures raisonnables  sont requises pour obtenir le consentement un contact sexuel (al. 273.2b)), et, afin d'chapper toute responsabilit pnale, les chirurgiens sont censs dterminer s'il est  raisonnable  de pratiquer une opration compte tenu de  toutes les [. . .] circonstances de l'espce  (art. 45). Ce ne sont l que quelques exemples; le droit criminel est imprgn de la notion de  caractre raisonnable .

28     En ralit, le terme  raisonnable  offre plus ou moins d'indications, selon le contexte lgislatif et factuel. Il n'empche pas de taxer d'imprcision une loi. Toutefois, il ne signifie pas automatiquement non plus qu'une loi est nulle pour cause d'imprcision. Dans chaque cas, il s'agit de savoir si ce terme, considr la lumire des principes d'interprtation lgislative et de la jurisprudence, dlimite une sphre de risque et carte le danger d'application ponctuelle et arbitraire de la loi.

29     Vu sous cet angle, le caractre raisonnable voqu l'art. 43 est-il inconstitutionnellement imprcis? Indique-t-il quelle conduite peut donner lieu des sanctions pnales et fournit-il une base rationnelle pour l'application de la loi? Bien qu' premire vue les termes utiliss soient gnraux, un certain nombre de limites implicites contribuent en prciser le sens.

30     La premire limite dcoule du comportement pour lequel l'art. 43 tablit une exception, savoir le simple emploi non consensuel de la force. L'article 43 ne soustrait pas des sanctions pnales la conduite causant un prjudice ou suscitant un risque raisonnable de prjudice. Cette disposition peut tre invoque seulement dans les cas o l'emploi non consensuel de la force ne cause aucun prjudice ou ne risque pas de causer des lsions corporelles.  Cela contribue en limiter l'application aux formes de voies de fait les plus lgres.  Les gens doivent savoir qu'ils ne pourront pas invoquer l'art. 43 si leur conduite parat susceptible de causer des lsions corporelles. De mme, les policiers et les juges doivent savoir que ce moyen de dfense ne peut pas tre invoqu dans ces circonstances.

31      l'intrieur de ce champ d'application limit, les obligations dcoulant des traits internationaux peuvent permettre de prciser davantage ce qui est raisonnable dans les circonstances. Les lois doivent tre interprtes d'une manire conforme aux obligations internationales du Canada : Succession Ordon c. Grail, [1998] 3 R.C.S. 437, par. 137. Les engagements internationaux du Canada confirment que le chtiment corporel prjudiciable l'enfant ou dgradant pour lui est draisonnable.

32     Le Canada est signataire de la Convention relative aux droits de l'enfant des Nations Unies, dont l'art. 5 exige des tats parties qu'ils

33     Ni la Convention relative aux droits de l'enfant ni le Pacte international relatif aux droits civils et politiques n'exige explicitement que les tats parties interdisent toute infliction d'un chtiment corporel un enfant. Toutefois, en veillant au respect du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, le Comit des droits de l'homme des Nations Unies s'est dit d'avis que l'art. 7 qui interdit les peines ou traitements dgradants s'applique aux chtiments corporels infligs des enfants dans les coles : voir, par exemple, Rapport du Comit des droits de l'homme, vol. I, Doc. off. AG NU, Cinquantime session, suppl. no 40 (A/50/40) (1995), par. 426 et 434; Rapport du Comit des droits de l'homme, vol. I, Doc. off. AG NU, Cinquante-quatrime session, suppl. no 40 (A/54/40) (1999), par. 358; Rapport du Comit des droits de l'homme, vol. I, Doc. off. AG NU, Cinquante-cinquime session, suppl. no 40 (A/55/40) (2000), par. 306 et 429. Le Comit n'a pas formul d'opinion semblable au sujet des parents qui infligent un chtiment corporel lger.

34     Le champ d'application de l'art. 43 est en outre dfini par la directive de tenir compte des circonstances dans lesquelles la force est employe pour infliger une correction. Les jurisprudences canadienne et internationale ont nonc des facteurs prendre en considration. L'article 3 de la Convention europenne des droits de l'homme, 213 R.T.N.U. 221, interdit les traitements inhumains et dgradants.  En dterminant si un traitement inflig par des parents leur enfant tait assez grave pour tomber sous le coup de l'art. 3, la Cour europenne des droits de l'homme a conclu qu'il faut tenir compte de  l'ensemble des donnes de la cause. Il faut prendre en compte des facteurs tels que la nature et le contexte du traitement, sa dure, ses effets physiques ou mentaux ainsi, parfois, que le sexe, l'ge et l'tat de sant de la victime  : Cour eur. D.H., arrt A. c. Royaume-Uni, 23 septembre 1998, Recueil des arrts et dcisions 1998-VI, p. 2699. Ces facteurs sont axs bon droit sur l'effet ventuel de la force employe pour corriger l'enfant, comme le requiert l'art. 43.

35     Par contre, il ne convient pas de mettre a posteriori l'accent sur la gravit du comportement rprhensible de l'enfant, ce qui incite davantage punir qu' corriger. Un autre facteur, propos dans l'arrt R. c. Dupperon (1984), 16 C.C.C. (3d) 453 (C.A. Sask.), p. 460, savoir [TRADUCTION] la nature de la faute l'origine de la correction inflige , n'est donc pas une considration contextuelle pertinente. L'article 43 est ax sur la correction inflige l'enfant et non sur la gravit de l'vnement dclencheur. Il est vident que la force employe en l'absence d'un comportement exigeant une correction ne peut, par dfinition, servir corriger.

36     Le consensus social et la preuve d'expert concernant ce qui constitue une correction raisonnable aident aussi dterminer ce qui est  raisonnable dans les circonstances  en matire de correction inflige un enfant. Le droit criminel utilise souvent la notion du caractre raisonnable pour tenir compte de l'volution des moeurs et viter d'effectuer des  rajustements  au moyen de modifications successives.  Cette technique implique qu'il est possible de tenir compte du consensus social de l'heure quant ce qui est raisonnable. Les gardiens ou les juges ont tort d'appliquer leurs propres notions subjectives de ce qui est raisonnable; l'art. 43 commande une apprciation objective fonde sur l'tat des connaissances et le consensus de l'heure.  Un large consensus, surtout s'il est tay par une preuve d'expert, peut fournir des indications et rduire les risques de dcision subjective et arbitraire.

37     Compte tenu de la preuve dont dispose actuellement la Cour, il existe d'importants terrains d'entente chez les experts des deux parties (dcision de premire instance, par. 17). Le chtiment corporel inflig un enfant de moins de deux ans lui est prjudiciable et n'est d'aucune utilit pour corriger vu les limites cognitives d'un enfant de cet ge.  Le chtiment corporel inflig un adolescent est prjudiciable en ce sens qu'il risque de dclencher un comportement agressif ou antisocial. Le chtiment corporel inflig l'aide d'un objet, comme une rgle ou une ceinture, est prjudiciable physiquement et motivement. Le chtiment corporel consistant en des gifles ou des coups ports la tte est prjudiciable.  Ces formes de chtiment, pouvons-nous conclure, ne sont pas raisonnables.

38     Le consensus social de l'heure veut que l'infliction de chtiments corporels par les enseignants soit inacceptable, bien que ces derniers puissent parfois employer la force pour expulser un enfant de la classe ou pour assurer le respect de directives. De nombreux conseils ou commissions scolaires interdisent le chtiment corporel. En outre, des lois de certaines provinces et de certains territoires interdisent aux enseignants d'infliger des chtiments corporels : voir, par exemple, la Schools Act, 1997, S.N.L. 1997, ch. S-12.2, art. 42; la School Act, R.S.B.C. 1996, ch. 412, par. 76(3); la Loi sur l'ducation, L.N.-B. 1997, ch. E-1.12, art. 23; la School Act, R.S.P.E.I. 1988, ch. S-2.1, art. 73; la Loi sur l'ducation, L.T.N.-O. 1995, ch. 28, par. 34(3); la Loi sur l'ducation, L.Y. 1989-90, ch. 25, art. 36. Ce consensus est conforme aux obligations internationales du Canada, compte tenu des conclusions du Comit des droits de l'homme des Nations Unies, mentionnes prcdemment. L'article 43 protgera l'enseignant qui emploie une force raisonnable pour retenir un enfant ou l'expulser lorsque cela est indiqu.  Un large consensus social, tay par une preuve d'expert et par les obligations dcoulant des traits dont le Canada est signataire, indique que l'infliction d'un chtiment corporel par un enseignant est draisonnable.

39     Enfin, l'interprtation judiciaire peut tre utile pour dterminer le sens de l'expression  raisonnable dans les circonstances  contenue l'art. 43. Il faut reconnatre, au dpart, que la jurisprudence relative l'art. 43 manque parfois de clart et de cohrence et transmet un message confus quant ce qui est permis et ce qui ne l'est pas.  Dans une bonne partie de la jurisprudence analyse par la juge Arbour, les juges n'ont pas reconnu la nature volutive de la norme du caractre raisonnable et ont indment appliqu des notions dpasses de la correction raisonnable. Dans certains cas, les juges ont appliqu tort leur propre perception subjective de ce qui constitue une correction raisonnable -- perception qui variait selon l'exprience de chacun.  En outre les accusations de correction constituant des voies de fait taient rarement considres comme suffisamment graves pour justifier une recherche et une preuve d'expert pousses ou des appels qui auraient pu permettre de dgager une norme nationale unifie. Cependant,  [l]e fait qu'un terme lgislatif particulier soit susceptible de diverses interprtations par les tribunaux n'est pas fatal  : Renvoi relatif l'art. 193 et l'al. 195.1(1)c) du Code criminel (Man.), [1990] 1 R.C.S. 1123, p. 1157. Il se peut que la prsente affaire et celles qui pourront s'en inspirer ouvrent la voie une interprtation plus uniforme que dans le pass de l'expression  raisonnable dans les circonstances . L encore, la question n'est pas de savoir si l'art. 43 a donn suffisamment d'indications dans le pass, mais plutt de savoir s'il tablit une norme dont le sens fondamental peut s'harmoniser avec le consensus de l'heure.

40     Prises ensemble, ces considrations permettent de dgager de l'expression  raisonnable dans les circonstances  un sens fondamental solide qui est suffisant pour dlimiter une sphre l'intrieur de laquelle la correction inflige risque de donner lieu des sanctions pnales.  De faon gnrale, l'art. 43 ne soustrait aux sanctions pnales que l'emploi d'une force lgre -- ayant un effet transitoire et insignifiant -- pour infliger une correction. Les experts s'accordent actuellement pour dire que cet article ne s'applique pas au chtiment corporel inflig un enfant de moins de deux ans ou un adolescent.  La conduite dgradante, inhumaine ou prjudiciable n'est pas protge. La correction comportant l'utilisation d'un objet ou encore des gifles ou des coups la tte est draisonnable.  Les enseignants peuvent employer une force raisonnable pour expulser un enfant de la classe ou pour assurer le respect des directives, mais pas simplement pour infliger un chtiment corporel un enfant. Si on ajoute cela l'exigence que la conduite vise infliger une correction, ce qui exclut la conduite rsultant de la frustration, de l'emportement ou du temprament violent du gardien, il se dessine une image uniforme du champ d'application de l'art. 43. Les responsables de l'application de la loi ou les juges ont tort d'appliquer leur propre perception subjective de ce qui est  raisonnable dans les circonstances ; le critre applicable est objectif. La question doit tre examine en fonction du contexte et de toutes les circonstances de l'affaire. La gravit de l'vnement dclencheur n'est pas pertinente.

41     Le fait que des cas limites soient prvisibles n'est pas fatal.  Comme l'a affirm le juge Gonthier dans l'arrt Nova Scotia Pharmaceutical, prcit, p. 639,  c'est une caractristique inhrente de notre systme juridique que certains actes seront aux limites de la ligne de dmarcation de la sphre de risque; il est alors impossible de prdire avec certitude. Guider, plutt que diriger, la conduite est un objectif plus raliste .

42     L'article 43 atteint cet objectif. Il trace de vraies lignes de dmarcation et dlimite une sphre de risque de sanctions pnales.  Le pre, la mre ou l'instituteur prudent s'abstiendra d'adopter une conduite risquant de franchir ces lignes de dmarcation, alors que les responsables de l'application de la loi et les juges les garderont l'esprit. Cette disposition ne viole pas le principe de justice fondamentale voulant que les lois ne soient ni imprcises ni arbitraires.

43     Par contre, ma collgue la juge Arbour estime que l'art. 43 est inconstitutionnellement imprcis, un point de vue partag par la juge Deschamps.  Elle affirme, d'abord, que l'analyse qui prcde reprsente une interprtation attnue inacceptable de l'art. 43. Cette affirmation est dmentie par la preuve soumise en l'espce, qui confre l'art. 43 un sens fondamental solide; l'interprtation d'une expression du genre raisonnable dans les circonstances fonde sur la preuve et l'argumentation soumises est une pratique judiciaire courante et accepte en matire de droit criminel. L'interprtation du mot raisonnable fonde sur la preuve soumise constitue un exercice d'interprtation judiciaire et non pas une modification de la loi par voie judiciaire. Cette pratique est courante compte tenu du nombre d'infractions criminelles dont l'existence dpend du mot  raisonnable . S'il revient aux tribunaux d'appel de refrner les interprtations exagrment lastiques (le juge Binnie, par. 122), il leur appartient galement de dfinir la porte des moyens de dfense pouvant tre invoqus en matire criminelle.

44     La juge Arbour affirme galement que le fait que les tribunaux aient appliqu l'art. 43 de manire incohrente dans le pass prouve que cet article est inconstitutionnellement imprcis. L encore, cette infrence n'est pas possible. L'imprcision est invoque non pas en fonction de la question de savoir si une disposition a t interprte de manire uniforme dans le pass, mais plutt en fonction de celle de savoir si elle peut donner des indications l'avenir. Les applications incohrentes et errones sont courantes en droit criminel, o maintes dispositions peuvent poser des difficults; cela n'en fait pas pour autant des dispositions inconstitutionnelles.  Nous comptons plutt sur les cours d'appel pour en clarifier le sens de manire en assurer une application plus uniforme l'avenir. Je conviens avec la juge Arbour que les Canadiens et Canadiennes jugeraient fort contestables un bon nombre des dcisions dj rendues au sujet de l'art. 43. Cependant, leur malaise face cette violence injustifie dont sont victimes des enfants montre qu'il est possible de dterminer quelle force employe pour infliger une correction est raisonnable dans les circonstances. Enfin, la juge Arbour affirme que les parents qui feront l'objet d'accusations criminelles aprs avoir employ la force pour infliger une correction pourront invoquer les moyens de dfense fonds sur la ncessit et le principe de minimis. Je conviens qu'il est possible d'invoquer la ncessit comme moyen de dfense, mais seulement dans des cas o il n'est pas question de force employe pour infliger une correction, notamment dans celui o il s'agissait de protger un enfant contre un danger imminent. Quant au moyen de dfense fond sur le principe de minimis, il est aussi, sinon plus, imprcis et difficile appliquer que le moyen de dfense fond sur le caractre raisonnable que prvoit l'art. 43.

45     L'article 43 du Code criminel mentionne la force employe pour corriger les enfants en gnral.  La Fondation soutient que cette disposition a une porte excessive du fait que les enfants de moins de deux ans ne peuvent pas tre corrigs et que l'emploi de la force pour corriger des enfants de plus de 12 ans ne leur causera que du tort.  Ces catgories d'enfants, fait-on valoir, auraient d tre exclues.

46     Le lgislateur a rpondu cette proccupation en dcidant de limiter l'exemption la correction raisonnable analyse prcdemment. Les experts ont constamment indiqu que la force employe contre un enfant trop jeune pour pouvoir tirer une leon d'un chtiment corporel n'est pas destine infliger une correction. De mme, selon le consensus qui rgne actuellement chez les experts, l'infliction d'un chtiment corporel un adolescent risque srieusement de lui causer un prjudice psychologique : l'infliction d'un tel chtiment serait donc draisonnable. Il peut cependant y avoir des cas o un pre, une mre ou un instituteur emploie raisonnablement la force pour retenir un adolescent ou le soustraire une situation particulire, sans pour autant lui infliger un chtiment corporel. L'article 43 ne permet pas l'emploi de la force qui ne peut pas avoir l'effet d'une correction ou qui n'est pas raisonnable. Il n'a donc pas une porte excessive.

47     L'article 12 de la Charte garantit le  droit la protection contre tous traitements ou peines cruels et inusits . La Fondation fait valoir que l'art. 43 contrevient l'art. 12 en autorisant l'emploi de la force pour corriger un enfant.  Pour que l'art. 12 s'applique, la Fondation doit tablir a) que l'art. 43 vise une peine ou un traitement inflig par l'tat (Rodriguez, prcit, p. 608-609) et b) que ce traitement est  cruel et inusit . Ces conditions ne sont pas remplies en l'espce.

48     L'article 43 excuse la force que les parents ou instituteurs emploient pour infliger une correction. La force que les parents emploient pour infliger une correction dans le cadre familial n'est pas un traitement inflig par l'tat. Les instituteurs peuvent toutefois tre des employs de l'tat, ce qui soulve la question de savoir si leur emploi de la force pour infliger une correction constitue un  traitement  inflig par l'tat.

49     Il n'est pas ncessaire de rpondre cette question tant donn que, de toute faon, la conduite autorise par l'art. 43 n'est ni  cruelle et inusite  ni  excessive au point de ne pas tre compatible avec la dignit humaine  : R. c. Smith, [1987] 1 R.C.S. 1045, p. 1072; Harvey c. Nouveau-Brunswick (Procureur gnral), [1996] 2 R.C.S. 876, par. 34. L'article 43 ne permet que l'emploi d'une force raisonnable pour infliger une correction. Une conduite ne peut pas tre la fois raisonnable et incompatible avec la dignit humaine. L'emploi d'une force ventuellement  cruelle et inusite  pour infliger une correction peut toujours donner lieu des poursuites criminelles.

50     L'article 43 permet d'adopter envers les enfants une conduite qui serait criminelle si elle tait adopte envers une personne adulte.  La Fondation soutient que cette distinction viole l'art. 15 de la Charte, qui prvoit que [l]a loi ne fait acception de personne et s'applique galement tous  indpendamment de toute discrimination. Plus particulirement, la Fondation fait valoir que cette dcriminalisation est discriminatoire pour les enfants du fait qu'elle transmet le message que l'enfant est  moins capable, ou moins digne d'tre reconnu ou valoris en tant qu'tre humain ou [en tant] que membre de la socit canadienne  : Law c. Canada (Ministre de l'Emploi et de l'Immigration), [1999] 1 R.C.S. 497, par.  51. Cela, prtend-elle, contrevient l'objet de l'art. 15, qui est d' empcher toute atteinte la dignit et la libert humaines essentielles  : Law, prcit, par. 51. Selon la Fondation, l'galit ne peut tre garantie que si le droit criminel traite les voies de fait simples commises sur un enfant, en le corrigeant, de la mme manire que les voies de fait simples commises sur une personne adulte.

51     Comme nous le verrons, la difficult que pose cet argument est qu'il assimile traitement gal traitement identique, ce que nos tribunaux ont toujours refus de faire. En fait, refuser l'application systmatique du droit criminel au moindre contact disciplinaire du genre dcrit dans la section prcdente tmoigne de l'incidence que cette application aurait sur les intrts de l'enfant et sur les rapports au sein de la famille et l'cole. Le choix du lgislateur de ne pas criminaliser cette conduite n'est ni dvalorisant pour les enfants ni discriminatoire envers eux; il est conforme la ralit de leur vie en rpondant leur besoin de scurit d'une manire approprie leur ge.

52     L'article 43 tablit une distinction fonde sur l'ge, que le par. 15(1) numre en tant que motif de discrimination prohib.  Il s'agit seulement de savoir si cette distinction est discriminatoire au sens du par. 15(1) de la Charte.

53     Avant de se demander si l'art. 43 est discriminatoire, il est ncessaire d'analyser la question de la perspective. Le critre applicable consiste dterminer si une personne raisonnable possdant les caractristiques du demandeur et se trouvant dans la mme situation que lui conclurait que le droit marginalise le demandeur ou le considre moins digne d'tre reconnu en raison de caractristiques non pertinentes : Law, prcit. Appliqu au cas o le demandeur serait un enfant, ce critre risque fort de nous conduire l'hypothse fantaisiste de l'enfant d'ge prscolaire, bien inform et raisonnable. Le mieux que nous puissions faire est d'adopter la perspective de la personne raisonnable agissant pour le compte d'un enfant, qui examine et value srieusement le point de vue de l'enfant et les besoins qui doivent tre combls pour assurer son sain dveloppement. Cependant, une telle affirmation n'attnue en rien l'lment subjectif; en apprciant une demande fonde sur le droit l'galit mettant en cause des enfants, un tribunal doit s'efforcer de tenir compte du point de vue subjectif de l'enfant, qui comportera souvent un sentiment relatif d'impuissance ou de vulnrabilit.

54     Dans ce contexte, la question peut tre pose de la faon suivante : du point de vue de la personne raisonnable mentionne plus haut, le choix du lgislateur de ne pas criminaliser l'emploi raisonnable de la force pour corriger un enfant porte-t-il atteinte la dignit humaine et la libert de l'enfant en le marginalisant ou en le jugeant moins digne d'tre reconnu, sans gard sa situation vritable?

55     Dans l'arrt Law, prcit, le juge Iacobucci a numr quatre facteurs utiles pour rpondre cette question : (1) le dsavantage prexistant, (2) la correspondance entre la distinction et les caractristiques ou la situation personnelles du demandeur, (3) l'existence d'un objet ou d'un effet d'amlioration, et (4) la nature du droit touch.

56     Le premier facteur de l'arrt Law, savoir la vulnrabilit et la prexistence d'un dsavantage, joue clairement en l'espce. Les enfants forment un groupe trs vulnrable. C'est aussi le cas du quatrime facteur. La nature du droit touch -- l'intgrit physique -- a une grande importance. Personne ne prtend que l'art. 43 est destin amliorer la situation d'un autre groupe plus dsavantag : le troisime facteur. Il reste le deuxime facteur : l'absence de correspondance entre l'art. 43 et les besoins et la situation vritables des enfants.

57     Ce facteur reconnat qu'en gnral les rgles de droit qui  rpondent adquatement aux besoins, aux capacits et la situation du demandeur  ne contreviennent pas au par. 15(1) : Law, prcit, par. 70.   l'oppos, une mesure qui impose des restrictions ou refuse des avantages sur le fondement de caractristiques prsumes ou attribues tort risque de porter atteinte la valeur humaine essentielle des personnes vises et d'tre discriminatoire  : Gosselin c. Qubec (Procureur gnral), [2002] 4 R.C.S. 429, 2002 CSC 84, par. 37. La question en l'espce est de savoir s'il y a absence de correspondance dans ce sens.

58     Les enfants ont besoin de protection contre les mauvais traitements.  Ils sont des membres vulnrables de la socit canadienne; le lgislateur et le pouvoir excutif agissent fort bien en les protgeant contre tout prjudice psychologique ou physique.  Ce faisant, le gouvernement rpond au besoin crucial qu'ont tous les enfants de vivre dans un milieu sr.  Cependant, il ne s'agit pas du seul besoin des enfants.  Ces derniers dpendent galement de leurs parents et de leurs instituteurs pour les guider et les discipliner, pour empcher qu'on leur fasse du mal et pour favoriser leur sain dveloppement dans la socit. Un milieu familial et scolaire stable et sr est essentiel cet gard.

59      l'article 43, le lgislateur tente de rpondre chacun de ces besoins.  Il donne aux parents et aux instituteurs la capacit d'duquer raisonnablement l'enfant sans encourir des sanctions pnales.  Le droit criminel condamne et punit rsolument l'emploi de la force qui cause des blessures l'enfant, qui constitue une forme d'abus systmatique ou qui n'est simplement que la manifestation violente d'un sentiment de colre ou de frustration l'gard d'un enfant; de cette faon, en ne dcriminalisant que la force minime ayant un effet transitoire ou insignifiant, l'art. 43 tient compte du besoin de l'enfant de vivre dans un milieu sr. Cependant, l'art. 43 garantit aussi que le droit criminel ne sera pas appliqu dans le cas o l'emploi de la force fait partie d'un effort vritable d'duquer l'enfant, s'il ne prsente aucun risque raisonnable de causer un prjudice qui ne soit pas purement transitoire et insignifiant et s'il est raisonnable dans les circonstances.  L'intervention du droit criminel dans le milieu familial et scolaire des enfants, dans ces circonstances, leur causerait plus de tort que de bien. Le lgislateur a donc dcid d'agir autrement, prfrant l'approche consistant faire prendre conscience aux parents des effets potentiellement ngatifs du chtiment corporel.

60     Cette dcision, loin de faire abstraction de la ralit de la vie des enfants, est fonde sur leur exprience de la vie. Le droit criminel est l'outil le plus puissant dont le lgislateur dispose. Toutefois, c'est un instrument radical dont la puissance peut aussi dtruire les rapports au sein de la famille et l'cole.  Comme le rapport Ouimet l'a expliqu :

61     Le juge de premire instance a conclu, en l'espce, que les experts des deux parties s'accordaient pour dire que seule la conduite physique abusive devrait tre criminalise et que l'application du droit criminel tous les cas o la force est employe pour infliger une correction [TRADUCTION]  aurait des consquences ngatives sur les familles et gnerait les efforts des parents et des instituteurs pour duquer les enfants  (juge de premire instance, par. 17).

62     En fait, sans l'art. 43, le droit canadien gnral en matire de voies de fait criminaliserait l'emploi de la force qui ne correspond pas notre perception du chtiment corporel, comme le fait de forcer un enfant s'asseoir pendant cinq minutes pour qu'il se tranquillise.  La dcision de ne pas criminaliser une telle conduite est fonde non pas sur une dvalorisation de l'enfant, mais sur la crainte que la criminalisation de cette conduite dtruise des vies et disloque des familles -- un fardeau qui, dans une large mesure, serait support par les enfants et clipserait tout avantage susceptible d'maner du processus pnal.

63     La Fondation soutient que l'exercice du pouvoir discrtionnaire de la poursuite permettrait d'viter ces effets nfastes. Cependant, comme la Fondation l'affirme dans son argumentation sur l'imprcision, notre objectif devrait tre la primaut du droit et non la primaut de la discrtion individuelle. De plus, s'il est contraire au par. 15(1) qu'une mesure lgislative prive les enfants du bnfice du droit criminel en raison de leur ge et de la situation qui en rsulte, il est tout aussi discriminatoire qu'un mandataire de l'tat (par exemple, un policier ou le ministre public) choisisse de ne pas porter d'accusations ou de ne pas engager de poursuites pour les mmes raisons.

64     La Fondation fait valoir que cela ne reprsente pas l'objet initial de la rgle de droit en question et ne reflte pas ses effets vritables.  Selon la Fondation, l'art. 43 visait, et vise toujours, promouvoir l'ide que l'emploi de la force pour corriger un enfant est non seulement permis sur le plan du droit criminel, mais encore qu'il est louable parce qu'il est [TRADUCTION]  bon pour les enfants . En avanant cet argument, la Fondation s'appuie sur l'nonc de l'art. 43 voulant que les parents et les instituteurs soient  fond[s]  ( justified ) employer une force raisonnable pour infliger une correction. Dans l'arrt Ogg-Moss, prcit, le juge Dickson (plus tard Juge en chef) a affirm, au sujet de la question de la justification , que l'art. 43 excuse l'emploi de la force pour corriger l'enfant,  la raison cela tant qu'une telle action est considre non comme mauvaise, mais comme lgitime  (p. 193 (en italique dans l'original)). La Fondation soutient que, titre de justification , l'art. 43 dcrit ncessairement une conduite louable.

65      mon avis, ce point de vue est exagr. Nous ne pouvons pas dduire d'un seul mot que le lgislateur a voulu approuver l'emploi de la force contre un enfant, sans examiner galement l'historique et le contexte de cette disposition. Dans notre premier Code criminel, adopt en 1892 (S.C. 1892, ch. 29), le lgislateur a utilis l'expression  a le droit  au lieu de  est fond  dans la disposition analogue :

66     Mon collgue le juge Binnie indique que l'effet ngatif de la criminalisation de l'emploi d'une force lgre pour infliger une correction n'a rien voir avec l'analyse de l'galit fonde sur l'art. 15 et ne doit tre pris en considration qu' l'tape o il s'agit d'examiner si une atteinte aux droits garantis par l'art. 15 est justifie au regard de l'article premier de la Charte (par. 74 et 85). Il affirme, en particulier, que [l]'article 43 protge les p